A Participação de Fundos de Investimentos em Licitações

Projetos como a PPP de Educação do Estado de São Paulo – Lote 1-Oeste[1], a PPP de Saneamento Básico do Paraná – Lote 1[2], e a PPP do Rodoanel de São Paulo[3], possuem em comum a presença de fundos de investimento como vencedores da licitação.

A presença de fundos de investimento em licitações de concessões e parcerias público-privadas (PPP) tem se tornado cada vez mais comum. Diante desse cenário, mostra-se necessário avaliar se as exigências previstas nos editais de licitação são compatíveis com a natureza jurídica desses fundos, de modo a permitir sua participação.

Esse tema chamou a atenção porque, em experiências recentes – tanto na atuação em estruturação de projetos quanto na assessoria em licitação –, surgiram impugnações e questionamentos relacionadas às exigências de habilitação aplicáveis a fundos de investimentos, segundo as quais acabaram por dificultar ou impedir a sua participação nos certames.

De acordo com as impugnações e questionamentos apresentados, muitas das exigências de habilitação previstas no edital da licitação não seriam aplicáveis aos fundos de investimentos. Dentre essas, destacam-se, para fins de análise e considerações no âmbito deste texto, os seguintes:

(i) Habilitação jurídica: quais seriam os documentos hábeis a comprovar a constituição e representação do fundo de investimento;

(ii) Regularidade fiscal: inaplicabilidade das exigências de certidões para comprovação da regularidade fiscal, social e trabalhista; e

(iii) Qualificação econômico-financeira: dificuldade na comprovação do patrimônio líquido mínimo e índices contábeis quando exigidos no edital, e inaplicabilidade da exigência de certidão de falência.

Para avaliá-las, contudo, é necessário compreender previamente a natureza jurídica dos fundos de investimento.

Como se sabe, os fundos de investimento não possuem personalidade jurídica, consistindo em uma comunhão de recursos organizados sob a forma de condomínio de natureza especial, destinados à aplicação em ativos financeiros, bens e direitos, de acordo com a regra específica aplicável à categoria do fundo. (cf. art. 1.368-C do Código Civil[4], e art. 4º da Resolução CVM n.º 175/22[5]).

De fato, por se tratar de entidades sem personalidade jurídica, os fundos de investimento não possuem algumas das documentações tipicamente exigidas de empresas com personalidade jurídica. No entanto, em razão da legislação licitatória, tal circunstância não os isenta de cumprir as exigências editalícias, devendo atendê-las por meio de documentação equivalente.

Assim, no que se refere à habilitação jurídica, tal exigência tem como objetivo demonstrar a existência da licitante e sua capacidade de exercer direitos e assumir obrigações. Os documentos normalmente exigidos nessa fase são os atos constitutivos da sociedade, acompanhados das últimas alterações, ou do estatuto, ou contrato social consolidado, e do documento de eleição dos administradores/diretores.

No caso dos fundos, em virtude da sua natureza, eles realmente não possuem atos constitutivos como possuem as sociedades empresárias (e.g. ata de constituição, contrato ou estatuto social). Os documentos equivalentes que comprovam a sua existência e representação são a deliberação que aprova a sua constituição e o regulamento consolidado registrado na CVM (cf. art. 7º da Resolução CVM n.º 175/2022[6]).

Além desses, costuma-se exigir do administrador do fundo a apresentação de declaração (i) que confirme que o fundo está ativo e regularmente registrado na CVM; (ii) que identifique a pessoa física autorizada a atuar na licitação; e (iii) que autorize o fundo a participar da licitação. Essa autorização deverá ser comprovada por meio de deliberação específica, ou de previsão no próprio regulamento, por meio de atribuição para que o administrador ou gestor, se o caso, possa celebrar contratos de concessão, autorização ou outorga de serviços e uso de bens públicos.

No que diz respeito à regularidade fiscal, os questionamentos levantados mostram-se pertinentes, uma vez que - em tese - os fundos de investimento não se enquadram como sujeito passivo tributário.

Por outro lado, ainda que não figurem como sujeito passivo tributário, os fundos têm a obrigação de se inscrever no CNPJ (art. 4º[7], e inciso VI do Anexo I da Instrução Normativa RFB n.º 2119, de 6 de dezembro de 2022), o que lhes possibilita a emissão de certidões negativas ou para fins de comprovação de não inscrição.

Assim, faz-se totalmente compreensível que as entidades públicas exijam a apresentação de certidões por parte dos fundos de investimentos, haja vista que esses possuem plenas condições de emiti-las, especialmente para evitar a criação de exceções a um determinado perfil de licitante.

Em alguns editais, verifica-se que a comprovação dessa regularidade é exigida do administrador ou gestor do fundo, os quais, por possuírem personalidade jurídica, estariam sujeitos ao cumprimento dessas obrigações. Contudo, tal exigência não parece razoável, uma vez que o administrador ou gestor do fundo não respondem por dívidas ou obrigações do fundo de investimento que administram ou gerenciam.

Quanto à qualificação econômico-financeira, normalmente exige-se a apresentação de certidão de falência e balanço patrimonial para comprovação de patrimônio líquido mínimo ou índices contábeis.

Em relação à certidão de falência, entende-se que esta não seria aplicável aos fundos de investimentos, uma vez que esses não estão sujeitos ao regime falimentar, mas sim à liquidação por insolvência (cf. art. 1.368-E, §1º, do Código Civil).

Embora possuam inscrição no CNPJ e, portanto, possam emitir a referida certidão, sua apresentação seria inócua, pois ela não abrange ações de insolvência civil. Assim, a exigência dessa certidão para fundos de investimento mostra-se ineficaz ao objetivo que se busca.

Embora possa se questionar a legalidade da sua exigência, o documento equivalente à certidão de falência aplicável aos fundos seria a certidão de distribuição cível que contemple ações de insolvências civis, a fim de verificar se existe algum pedido de declaração de insolvência contra determinada classe de cotas do fundo.

Por fim, também não seria adequado exigir o cumprimento dessa exigência do administrador ou gestor do fundo, pois são pessoas jurídicas distintas, cuja situação econômica não se confundem com o patrimônio do fundo.

Inclusive, no caso de o administrador ou gestor do fundo entrar em recuperação judicial, falência ou intervenção, o liquidante, o administrador temporário ou o interventor ficarão obrigados a dar cumprimento as suas obrigações, indicando que os efeitos da recuperação, falência ou intervenção do administrador ou gestor não se refletirá no fundo. (Art. 133[8] da Resolução CVM n.º 175/22).

Em relação ao balanço patrimonial, os fundos são obrigados a manter demonstrações contábeis conforme regulamentação da CVM. Neste sentido, o cumprimento dessa exigência editalícia seria feito por meio da apresentação das demonstrações contábeis consolidadas, as quais são compostas por balanço patrimonial, demonstrativo de resultado do exercício e demonstrativo de fluxo de caixa, devidamente auditadas por auditor independente registrado na CVM e divulgadas de acordo com a regulamentação aplicável (cf. Seção III – Demonstrações Contábeis e Relatórios de Auditoria da Resolução CVM nº 175/2022[9]).

Em alguns casos, verifica-se a possibilidade de apresentação do último informe trimestral encaminhado à CVM, acompanhado da declaração do administrador e contador habilitado indicando o patrimônio líquido do fundo (cf. art. 27, inc. III da Resolução CVM nº 175/2022[10]). Embora aceita em algumas licitações, importante destacar que essa informação não é auditada.

Como se observa, de fato, alguns requisitos de habilitação exigidos nos editais de licitação, mostram-se incompatíveis com a natureza jurídica dos fundos de investimento. Assim, considerando que, no momento da elaboração dos editais, as entidades públicas não podem criar exceções a um determinado perfil de participantes – em razão do princípio da isonomia -, nem exigir outros documentos diversos daqueles previstos na lei – em observância ao princípio da legalidade –, revela-se necessária certa flexibilização, ou, ao menos, compreensão dos documentos de habilitação apresentados pelos fundos, em razão de sua natureza jurídica e em observância ao princípio do formalismo moderado.

Desta forma, para garantir a ampla participação de licitantes com capacidade técnica e financeira para executar o objeto contratual é essencial que as exigências de habilitação, além de se limitarem àquelas estritamente previstas na lei e necessárias ao início da execução do contrato, sejam claras e compatíveis com o perfil dos participantes da licitação, de modo a evitar o cumprimento de exigências materialmente impossíveis em razão da natureza jurídica da licitante.

Rafael Silva Dantas.

[1] O Consórcio Novas Escolas Oeste SP formado pela Engeform e o fundo Kinea sagrou-se vencedor do certame. Disponível no link: https://exame.com/brasil/leilao-escolas-sp-consorcio-novas-escolas-sp/. Acesso 19/05/25

[2] O Consórcio Consultoria formado pela empresa AEGEA e os fundos Perfin e Kinea sagrou-se vencedor do certame. Disponível no link: https://www.aen.pr.gov.br/Noticia/Saneamento-Consultoria-arremata-primeira-PPP-da-Sanepar-que-preve-R-12-bilhao-de. Acesso 19/05/25.

[3] O fundo Via Appia sagrou-se vencedor do certame. Disponível no link: https://www.cnnbrasil.com.br/economia/macroeconomia/via-appia-concessao-rodoanel-norte-sp-2023/. Acesso 19/05/25.

[4] Lei Federal n.º 10.406/02. Art. 1.368-C. O fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio de natureza especial, destinado à aplicação em ativos financeiros, bens e direitos de qualquer natureza

[5] Resolução CVM n.º 175/22. Art. 4º O fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio de natureza especial, destinado à aplicação em ativos financeiros, bens e direitos, de acordo com a regra específica aplicável à categoria do fundo.

[6] Resolução CVM n.º 175/22. Art. 7º O fundo de investimento deve ser constituído por deliberação conjunta dos prestadores de serviços essenciais, a quem incumbe aprovar, no mesmo ato, o seu regulamento.

[7] Instrução Normativa RFB n.º 2119/22. Art. 4º Todas as entidades domiciliadas no Brasil estão obrigadas a se inscrever no CNPJ, bem como cada um de seus estabelecimentos localizados no Brasil ou no exterior, antes do início de suas atividades, conforme Anexo I.

Anexo I - ENTIDADES OBRIGADAS A SE INSCREVER NO CNPJ: VI - os clubes e fundos de investimento nacionais e investidores não residentes constituídos segundo as normas da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

[8] Resolução CVM n.º 175/22. Art. 133. Em caso de decretação de intervenção, administração especial temporária, liquidação extrajudicial, insolvência ou falência de prestador de serviço essencial, o liquidante, o administrador temporário ou o interventor, conforme o caso, fica obrigado a dar cumprimento ao disposto nesta Resolução

[9] Resolução CVM n.º 175/22. Art. 19. O administrador deve enviar à CVM, por meio de sistema eletrônico disponível na rede mundial de computadores, as seguintes informações: I – trimestralmente, no prazo de 15 (quinze) dias após o encerramento do trimestre civil a que se referirem: a) valor do patrimônio líquido do fundo e, caso existentes, de suas classes de cotas; e b) número de cotas emitidas. II – semestralmente, no prazo de até 60 (sessenta) dias, contados a partir do encerramento do semestre a que se referirem: a) relatório semestral, conforme estabelecido no art. 20 deste Anexo Normativo VIII; e b) relação das demandas judiciais ou extrajudiciais, quer na defesa dos direitos dos cotistas, quer desses contra a administração do FUNCINE, indicando a data do seu início, o estágio em que se encontram e a solução final, se houver; e III – anualmente, no prazo de 90 (noventa) dias, contado a partir do encerramento do exercício a que se referirem, as demonstrações contábeis do fundo e, caso existentes, de suas classes de cotas, acompanhadas dos pareceres de auditoria independente.

[10] Resolução CVM n.º 175/22. Art. 27. O administrador é responsável por: (...) III – encaminhar o informe mensal à CVM, por meio de sistema eletrônico disponível na rede mundial de computadores, conforme modelo disposto no Suplemento G, observando o prazo de 15 (quinze) dias após o encerramento do mês a que se referirem as informações;